형법 각론 - 강간과 추행의 죄

강간과 추행의 죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정의 자유 내지 성적 자기결정권이다.

강간과 추행의 죄에 대한 형사특별법으로는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(본서에서는 '성폭법')과 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(본서에서는 '아청법')이 대표적이다.

강간죄
제297조 [강간] 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.28.>

객관적 구성요건

주체 - 제한이 없음 : 본죄는 신분범도 아니고 자수범도 아니어서 누구든지 범할 수 있다.
객체 - 사람 : 강간죄의 객체는 '사람'이므로, 남·녀를 불문하고, 나아가 성년 · 미성년, 기혼 · 미혼을 불문한다. 다만, 부부관계의 배우자도 본죄의 객체가 있는가의 문제, 강간행위는 이성(異性) 간의 성기삽입이 있어야 하므로 필연적으로 따져보아야 하는 성(性)의 판단기준, 그리고 동성애자의 문제 등이 본죄의 객체와 관련되어 논의된다.

성전환자와 성의 기준 : 판례는 2006년에 성전환자의 성별정정을 허가한 판례를 내린 이후(대법원 2006.6.22, 2004스42 전원합의체), 2009년 판례를 통해 여성으로 성전환수술을 받은 자의 경우에도 정신적 요소, 생물학적 요소, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념상 여성으로 평가될 수 있는 경우에는 법률상 부녀로 보아 (구 형법상) 강간죄의 객체에 해당된다는 입장을 취하였다(사화통념상 여성 기준설, 대법원 2009.9.10, 2009도3580).

강간죄의 폭행 · 협박으로 인정되는 사례

대법원 2007.1.25, 2006도5979 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음(또는 추행)한 경우, 위와 같은 협박이 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하기 때문에 강간죄(내지 강제추행죄)가 성립한다고 해야 한다.

---

강간의 실행의 착수를 부정한 판례

대법원 1990.5.25, 90도607
강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자의 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기에는 어렵다. → 강간미수죄 불성립

---

죄수 및 다른 범죄와의 관계

(1) 동일한 기회에 수회 강간한 경우
동일한 폭행 · 협박으로 항거가 불능하거나 현저히 곤란한 상태가 계속되는 상태에서 수회에 걸쳐서 간음한 경우에는 범인들의 의사 및 범행시각과 장소로 보아 수회의 간음행위를 하나의 계속된 행위로 볼 수 있는 이상, 이는 실체적 경합범이 아니라 단순일죄 내지 포괄일죄가 성립할 뿐이다(대법원 2002.9.4,)

(2) 강간의 수단 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행 · 협박의 경우
강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행 협박은 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄 협박죄 또는 폭처법 위반의 죄로 공소제기할 수 없다(대법원 1974.6.11, 73도2817).

---

성폭법상 가중처벌규정

특수강도강간죄

성폭법 제3조 제1항은 "형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우"를 특수강도강간죄로 규정하여 무기 또는 7년 이상의 징역으로 가중처벌하고 있다.
판례는 위 죄를 주거침입죄 등의 죄를 범한 후 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 신분범으로 파악한다. 이에 의하면, 본죄가 성립하기 위해서는 강간 등의 실행행위에 착수하기 전에 주거침입죄 등의 실행의 착수가 있어야 하며, 반대로 강간 등 실행행위에 착수한 이후 주거에 침입한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다(대법원 2021.8.12, 2020도17796).

---

강제추행죄
제298조 [강제추행] 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

강제추행죄의 폭행 · 협박의 정도

대법원 2002.4.26, 2001도2417
피해자와 춤을 추면서 순간적으로 피해자의 유방을 만진 사례
강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(최협의의 폭행이 아니라 협의의 폭행). : · '피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위'가 순간적인 행위에 불과하더라도 이는 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당된다.

---

준강간죄의 불능미수 성립을 인정할 수 있는지 여부에 관한 사건
대법원 2019.3.28, 2018도16002 전원합의체
피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다.... 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적 · 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다.

---

출처 - 백광훈 경찰형사법 [형법각론]