23년 경찰공무원 정기 승진시험 [ 형사소송법 ] 문제풀이

4) 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완 성한 것으로 간주한다.(제249조 제2항) 공판심리가 현저한 지연된 경우 형사소송법은 제249조 제2항에 의제공소시효에 관한 규정을 두고 있을 뿐(이는 면소사유이다) 공소기각 사유로 규정하고 있지 않다.

3) 대법원은 법률에 저촉하지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
(헌법 제108조) 이에 의해서 제정된 대법원규칙은 형사소송법의 법원이 된다
(형사소송규칙, 법정 좌석에 관한 규칙, 법정방청 및 촬영 등에 관한 규칙, 소년심판규칙 등)

4) 제245조의6의 통지(불송치 통지)를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.
(형소법 제245조의7 제1항) 이의신청 대상자에서 고발인이 제외되었다.

출처 - 대법원

ㄴ) 판례는 헌법 제12조 제2항의 진술거부권에서 진술거부권의 고지가 곧바로 도출되지 않고, 입법적 뒷받침이 필요하다고 본다.

1) 수사의 경합 - 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다(197조의4①)

2) 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사 방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정 수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2008.10.23. 2008도7362)

3) 이미 범행을 저지른 피고인을 검거하기 위하여 수사기관이 정보원을 이용하여 피고인을 검거장소로 유인한 것에 불과한 것은
함정수사로 볼 수 없다.(대법원 2007. 7.26. 2007도4532)

4) 사법경찰관리는 아동 · 청소년을 대상으로 하는 디지털 성범죄에 대하여 신분비공개수사는 물론 신분 위장수사도 할 수 있다.
(아청법 제25조의2 제1항 · 제2항)

1) 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없으므로 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 '대리'라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고 또 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다.(대법원 2001. 9. 4. 2001도3081) 2) 고소라 함은 수사기관에 단순히 피해사실을 신고하거나 수사 및 조사를 촉구하는 것에 그치지 않고 범죄 사실을 신고하여 범인의 소추 · 처벌을 요구하는 의사표시이므로, 저작권법위반죄의 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 '피고인을 철저히 조사해 달라'는 취지의 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구 하는 의사표시를 한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다.
(대법원 2012. 2.23. 2010도9524 경찰청 홈페이지 민원사건) 4) 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위 능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.
(대법원 2011. 6.24. 2011도4451)

3) 친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
(대법원 1985.11.12. 85도1940 가리봉동 여중생 윤간사건)

4) 사법경찰관은 검사의 보완수사요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없는 한 지체없이 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다 (제197조의2②).

4) 수사기관에 의해 구속되었다가 석방된 자 (제208조)

검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자에 대해 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는
동일한 범죄사실에 관하여 재구속이 금지됨

재구속제한금지 규정은 법원의 구속에는 적용되지 않는다.
제208조의 구속된 자에는 긴급체포된 자는 포함되지 아니한다.

2) 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포영장을 피의자에게 제시하고, 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다.(대법원 2017. 9.21. 2017도10866)

3) 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석 요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에의 출석을 거부한다면
수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다. (대법원 2013. 7. 1. 2013모160)

3) 변호인의 (피의자 · 피고인과의) 접견교통권

법률상 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로 제한이 불가능하다.

1) 체포 · 구속하는 현장에서 영장없이 압수 · 수색 · 검증할 수 있고, 압수 계속 필요시 지체없이 체포시로부터 48시간 내에
압수 · 수색영장을 청구해야 한다.

ㄱ) 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려 받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수수색하는 것은, 압수수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며, 형사 소송법 제 120 조 제 1 항에서 정한 압수수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다
(대판 2017.11.29. 2017 도 9747).

ㄹ) 전자정보를 용이하게 하드카피 · 이미지 또는 문서로 출력할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출하여 가지고 간 경우 이는 위법하므로(제106조 제3항, 제219조), 이에 대하여 형사소송법 제417조에 의하여 직무집행지의 관할 법원에 수사기관의 압수처분에 대하여 취소 또는 변경을 청구할 수 있다(준항고를 제기할 수 있다).

3) '피의자 : 甲, 압수할 물건 : 乙이 소지하고 있는 휴대전화 등, 범죄사실 甲은 공천과 관련하여 새누리당 공천심사위원에게 돈 봉투를 제공하였다 등'이라고 기재된 압수·수색영장에 의하여 검찰청 수사관이 乙의 주거지에서 그의 휴대전화를 압수하고 그 휴대전화에서 추출한 전자정보를 분석하던 중 피고인 乙,丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 통하여 피고인들에 대한 공직선거법위반의 혐의점을 발견하고 수사를 개시하였으나, 피고인들로부터 녹음파일을 임의로 제출받거나 새로운 압수 · 수색영장을 발부받지 아니한 경우, 그 녹음파일은 압수 · 수색영장에 의하여 압수할 수 있는 물건 내지 전자정보로 볼 수 없으므로(형사소송법 제215조 제1항에 규정된 '해당사건'과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 해당한다고 할 수 없으므로) 피고인들의 공소사실(피고인 乙,丙 사이의 정당 후보자 추천 및 선거운동 관련 대가제공 요구 및 약속 범행)에 대해서는 증거능력이 부정된다.
(대법원 2014. 1.16. 2013도7101 현영희 의원 사건)

4) 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에 서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문 할 것을 청구할 수 있다.

4) 사법경찰관으로부터 수사중지 결정의 통지를 받은 사람은 해당 사법경찰관이 소속된 바로 위 상급경찰관서의 장에게 이의를 제기할 수 있다.
(수사준칙 제54조 제1항)

1) 피고사건의 검사로서는 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원판사로부터 영장을 발부받아 압수 · 수색 · 검증을 할 수 없다(원칙 불허).

2) 압수 · 수색 · 검증
1. 원칙 - 허용되지 않음
형사소송법은 제215조에서 검사가 압수 · 수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 않으므로 공소제기 후 압수 · 수색 · 검증의 허용 여부에 대해서는 학설이 대립하나, 공소제기로 인하여 사건이 법원에 계속됨에 따라 압수· 수색 · 검증 등 일체의 강제처분은 법원의 권한에 속한다는 점에서 허용되지 않는다는 부정설이 통설 · 판례이다
(대법원 2011.4.28, 2009도10412).

3) 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의 · 공판중심주의 ·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 참고인이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 진술조서의 증거능력 을 인정할 수 없음은 마찬가지이다.
(대법원 2019.11.28. 2013도6825 양재동 화물터미널 복합개발사업 사건)

4) 공소제기의 효력 범위

인적 범위

예외적으로 공범자 1인에 대한 공소시효 정지의 효력은 다른 공범자에게도 미친다

3 ) 검사는 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(제 266 조의 3 제 5 항).

출처 - 법제처

1) 벌금 또는 과료를 선고하는 경우에는 피고인이 출석하지 아니하더라도 심판할 수 있다(즉결심판에 관한 절차법 제8조의 2 제 1 항). 그러나 구류를 선고하는 경우에는 그러하지 않다.

출처 -법제처

3)

출처- 법제처

1) 공무원의 증인적격 : 공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙없이는 증인으로 신문하지 못한다. 다만 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다(제147조).

2) 공범인 공동피고인의 경우에는 피고인의 지위에서 벗어나지 않는 한 증인이 될 수 없다.

3) 증언거부권

증인이 증언거부권자 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 중언을 거부할 수 있음 을 고지해야 한다(제160조).
판례는 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 않았다 하더라도 그 증언은 증거능력이 인정된다고 본다.
판례는 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우 원칙적으로 위증죄가 성립하지 않으나, 증언거부권을 고지하였다하더라도 위증을 하였으리라는 점이 기대되는 경우에는 증언거부권을 사실상 침해하였다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다고 본다.

4) 형사소송법 제 297 조에 따라 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 '변경할 점과 이의할 점이 없다' 고 진술하여 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 한 사례(대판 2010.1.14. 2009 도 9344).

1) 범죄피해자의 진술의 필요적 채택의무(제294조의2)
① 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자 사망시 형 · 배 · 직 포함)의 신청시 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다 (주 - 피해자진술의 필요적 채택의무). 이 경우 법원은 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
② 다만, 피해자등이 이미 당해사건의 공판절차에서 충분히 진술하거나, 피해자 등의 진술로 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있는 경우에는 채택하지 않을 수 있다

2) 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.(대법원 2010. 2.11. 2009도2338)

간접사실 : 주요사실의 존부를 간접적으로 추인하게 하는 사실을 말하는데, 주요사실이 엄격한 증명을 요한다면 간접사실도 엄격한 증명의 대상이 된다. 따라서 피고인의 알리바이(현장 부재)에 대한 증명의 경우에는, 피고인은 자유로운 증명으로 알리바이를 주장할 수 있으나, 이에 대한 검사의 알리바이 부존재의 증명은 결국 구성요건해당사실을 증명하는 것이므로 엄격한 증명의 대상이 된다.

증거재판주의의 위반
증거에 의하지 아니하고 공소사실 등을 인정하거나, 증거능력이 없는 증거에 의하여 공소사실 등을 인정하거나, 적법한 증거조사를 거치지 않은 증거에 의하여 공소사실 등을 인정하는 경우는 증거재판주의 위반에 해당한다. 이는 판결에 영향을 미친 법률위반에 해당하여 항소이유(제361조의5 제1호) 또는 상고이유 (제383조 제1호)가 된다.

출처-법제처

3) 허가된 통신제한조치의 종류가 전기통신의 '감청'인 경우, 수사기관 또는 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등은 통신비밀보호법이 정한 감청의 방식으로 집행하여야 하고 그와 다른 방식으로 집행하여서는 아니 된다. 한편 수사기관이 통신기관 등에 통신제한조치의 집행을 위탁하는 경우에는 그 집행에 필요한 설비를 제공하여야 한다(통신비밀보호법 시행령 제21조 제3항). 그러므로 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등이 그 집행에 필요한 설비가 없을 때에는 수사기관에 그 설비의 제공을 요청하여야 하고, 그러한 요청 없이 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 아니한 채 통신제한조치를 집행하였다면, 그러한 집행으로 인하여 취득한 전기통신의 내용 등은 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 이는 유죄 인정의 증거로 할 수 없다.(대법원 2016.10.13. 2016도8137 코리아연대 사건)

2) 이론적 근거 - 적정절차의 보장 : 형사소송의 목표가 실체진실의 발견에 있다 하더라도 이는 적정한 절차에 의하여 행하여져야 한다(헌법 제12조 제1항). 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 인정하는 것은 수사기관의 위법수사를 인정하는 것과 다를 바 없으므로 적정절차의 보장과 사법의 청렴결백성(염결성)과 재판의 공정성을 유지하게 위하여 위법수집증거는 그 증거능력이 부정되어야 한다.

2) 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대관 2008. 7. 10. 2007 도 7760).

3) 검증조서에 기재된 참여자의 진술의 증거능력

판례도 사법경찰관이 작성한 검증조서에 기재된 피고인의 진술기재부분에 대하여는 피고인이 성립의 진정뿐만 아니라 내용을 인정할 때에만 증거능력을 가질 수 있다고 하여 같은 취지이다(제312조 제3항 적용, 대법원 1998.3.13, 98도159).

2) 간이공판절차 개시결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때 에는 그러하지 아니하다(제318조의3).

2)

3) 형사소송법 제 312 조 제 3 항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제 314 조가 적용되지 아니한다(대판[전합]2004. 7. 15. 2003 도 7185).

2)

3) 반대신문의 기회보장 : 진술조서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있어야 한다.
이렇게 2007년 개정법은 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장된 때에만 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있음을 명시하였다.
따라서 피의자신문의 동석자(신뢰관계인)가 피의자를 대신하여 한 진술이 피의자신문조서에 기재되어 있는 경우에는 당해 동석자에 대한 반대신문의 기회가 보장되는 등 당해 동석자에 대한 진술조서의 증거능력 인정요건을 갖추어야만 증거로 할 수 있다(대법원 2009.6.23, 2009도1322).
다만, 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 보장되면 족하며, 반드시 반대신문이 실제로 이루어져야 한다는 것은 아니다.

1)

3) 포괄일죄의 중간에 동종의 확정판결이 존재하는 경우, 확정판결의 사실심선고시를 기 준으로 그 이전의 범죄사실에 대해서는 면소판결을 선고해야 하고 그 이후의 범죄에 대해서는 실체판결을 선고해야 한다(포괄일죄의 분단, 2개의 주문을 선고해야).
그러나, 포괄일죄의 중간에 별종의 확정판결이 있는 경우 포괄일죄는 분단되지 않는다.

ㄱ)

출처-https://support.klac.or.kr/front/contents/04/002.do

ㄴ)

출처 - 법제처

ㄷ) 법원이 국선변호인을 선임하여 소송기록접수통지를 하였는데, 피고인이 사선변호인을 선임하여 국선변호인선정이 취소된 경우에는 별도로 사선변호인에게 소송기록접수통지를 할 필요는 없다.

ㄹ) 형사소송법 제 361 조의 2 제 1 항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다(대판 2010.5.27. 2010 도 3377).

2) 약식절차에서는 전문법칙이 적용되지 않지만 자백배제법칙이나 자백의 보강법칙은 적용된다. 자백배제나 자백의 보강법칙은 헌법상 원칙임을 감안한 것이다.

출처- 정주형 형사소송법 X노트, 갓대환 형사법 기출총정리, 백광훈 경찰형사법