22년 하반기 경채 [ 헌법 ] 문제풀이

4) 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진 다고 보아야 한다. (헌재 2004.10.21. 2004헌마554) - 관습헌법의 개정도 성문헌법의 개정과 동일한 방법에 의하여야 한다 는 의미이다. 다만, 관습헌법은 성문헌법을 개폐하지 못한다.

3)
소급입법금지원칙의 적용범위

시혜적 입법 : 헌법재판소에 의하면, "개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니한다. 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다" (현재 1998.11.26. 97헌바67)고 한다.

3) 선거운동자유의 원칙

선거운동은 최대한의 보장이 원칙이다.
정치적 표현의 자유, 알 권리 충족, 선거권 행사 등과 밀접한 관련이 있기 때문이다. 그러나 선거의 공정성, 형평성이라는 또 다른 공익에 의해 무제한 허용되는 것은 아니다.

2) 일정기간 동안 공직선거에 참여할 기회를 수 회 부여하고 그 결과에 따라 등록취소 여부를 결정하는 등 덜 기본권 제한적인 방법을 상정할 수 있고, 정당법에서 법정의 등록요건을 갖추지 못하게 된 정당이나 일정 기간 국회의원선거 등에 참여하지 아니한 정당의 등록을 취소하도록 하는 등 현재의 법체계 아래에서도 입법목적을 실현할 수 있는 다른 장치가 마련되어 있으므로, 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다.
따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당 설립의 자유를 침해한다.(헌재 2014.1.28. 2012헌마431)

2) 국가의 기본권 보호의무는 국가기관에 따라 다르게 나타난다. 즉, 입법부와 행정부에는 최적의 보호를 해야 하는 행위규범으로 작용하지만 헌법재판소의 심사기준으로서는 최소한의 보호를 하였는가를 심사하는 과소보호금지의 원칙으로 나타난다.

ㄴ)

ㄹ)

ㅁ) "국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가지는 것이다. "라고 하여 적극적 성격을 인정하지 않는다. (헌재 1995.7.21. 93헌가14)[합헌]

입법목적의 정당성은 인정되지만 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익균형성이 '침해되어 평등권 침해로 되었다.
인생의 황금기에 해당하는 20대 초 · 중반의 소중한 시간을 사회와 격리된 채 통제된 환경에서 자기개발의 여지없이 군복무 수행에 바침으로써 국가 · 사회에 기여하였고, 그 결과 공무원채용시험 응시 등 취업준비에 있어 제대군인이 아닌 사람에 비하여 상대적으로 불리한 처지에 놓이게 된 제대군인의 사회복귀를 지원한다는 것은 입법정책적으로 얼마든지 가능하고 또 매우 필요하다고 할 수 있으므로 이 입법목적은 정당하다.
(헌재 1999.12.23. 98헌마363)

이행강제금제도 도입 전의 위법건축물이라 하더라도 이행강제금을 부과함으로써 위법상태를 치유하여 건축물의 안전, 기능, 미관을 증진하여야 한다는 공익적 필요는 중대하다 할 것이다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(헌재 2015.10.21. 2013헌바248)

통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.' "라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.
(대판 2006.10.12. 2006도 4981)

ㄱ) 소득공제증빙서류 제출의무자들인 의료기관인 의사로서는 과세자료를 제출하지 않을 경우 국세청으로부터 행정지도와 함께 세무조사와 같은 불이익을 받을 수 있다는 심리적 강박감을 가지게 되는바, 결국 이 사건 법령조항에 대하여는 의무불이행에 대하여 간접적이고 사실적인 강제수단이 존재하므로 법적 강제수단의 존부와 관계없이 의사인 청구인들의 양심의 자유를 제한한다. 그러나 이 사건 법령조항으로 얻게 되는 납세자의 편의와 사회적 제비용의 절감을 위한 연말정산 간소화라는 공익이 이로 인하여 제한되는 의사들의 양심실현의 자유에 비하여 결코 적다고 할 수 없으므로, 이 사건 법령조항은 피해의 최소성원칙과 법익의 균형성도 충족하고 있다. 따라서 이 사건 법령조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
(헌재 2008.10.30. 2006헌마1401)

ㄴ) 법원이 타인의 명예를 훼손한 자에게 명예회복에 적당한 처분으로 사죄광고를 명하는 것은 양심의 자유를 침해하는 것이다.
(헌재 1991.4.1. 89헌마160)

ㄷ) 지문을 날인할 것인지 여부의 결정이 선악의 기준에 따른 개인의 진지한 윤리적 결정에 해당한다고 보기는 어려워, 열 손가락 지문날인의 의무를 부과하는 이 사건 시행령조항에 대하여 국가가 개인의 윤리적 판단에 개입한다거나 그 윤리적 판단을 표명하도록 강제하는 것으로 볼 여지는 없다고 할 것이므로, 이 사건 시행령조항에 의한 양심의 자유의 침해가능성 또한 없는 것으로 보인다. (헌재 2005.5.26. 99헌마513)

ㄹ) 금지행위를 위반한 사업자단체의 법위반사실을 공표하도록 한 공정거래위원회의 명령은 단순한 법위반사실 자체를 공표하라는 것일 뿐 사죄 내지 사과라는 의미요소를 가지고 있지 않으므로, 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다.(헌재 2002.1.31. 2001 헌바43)
- 그러나 진술거부권 침해, 무죄추정원칙 위배 등을 이유로 위헌결정되었다.

ㄱ) 경찰서장의 처분
· 보완명령(12시간 이내, 24시간의 기한)

ㄴ) 우리 헌법상 집회의 자유에 의해 보호되는 것은 오로지 평화적 또는 비폭력적 집회에 한정된다.
(헌재 2003.10.30. 2000헌바67)

경비업의 겸영금지(헌재 2002.4.25. 2001헌마614)[위헌]
경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금, 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그 밖의 업종을 겸영하지 못하도록 금지하고 있는 경비업법 규정은 직업의 자유의 제한에 대한 헌법적 한계인 과잉금지원칙을 준수하지 못하여 위헌이다.
-객관적 사유에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한이므로 엄격한 비례원칙을 적용하여 위헌 판시

2) 수뢰죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 국가공무원은 당연퇴직하도록 한 국가공무원법 제69조 단서 중 '형법 제129조 제1항'에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.(헌재 2013.7.25. 2012헌바409) - 일반 범죄의 경우 선고유예만으로 당연퇴직되는 것은 헌법에 위반된다. 그 후 집행유예 판결 이상의 경우 에 당연퇴직되도록 개정되었다. 다만, 수뢰죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 국가공무원은 당연퇴직하도록 한 국가공무원법 제69조 단서 중 '형법 제129조 제1항'에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.

4) 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구국회의원 선거 에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 하는 것은 해당 지방자치단체장의 공무담임권 을 침해한다.
(헌재 2003.9.25. 2003헌마106)

생활이 어려운 국민에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장하기 위해 제정된 국민기초생활 보장법은 부양의무자에 의한 부양과 다른 법령에 의한 보호가 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지도록 하는 보충급여의 원칙을 채택하고 있는바, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률에 의한 교도소 · 구치소에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로 이러한 생계유지의 보호를 받고 있는 교도소 · 구치소에 수용 중인 자에 대하여 국민기초생활 보장법에 의한 중복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 일탈하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수 없다. (헌재 2011.3.31. 2009헌마617)

1) [ 판례 ] 국어 등의 개념을 정의한 국어기본법 제3조, 국어문화의 확산과 국어 정보화의 촉진을 규정한 위 법 제15조 및 제16조, 교과용 도서의 어문규범 준수를 규정한 구 국어기본법 제18조 및 교과용 도서에 관한 규정 제26조 제3항은 한자를 배제한 상태에서 문자생활을 할 것을 정한 것이라고 볼 수 없으므로, 한자 사용에 관한 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향도 미치지 아니한다. 따라서 기본권 침해가능성이 없으므로 위 조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.(헌재 2016.11.24. 2012헌마 854)
(1) 공문서의 한글전용을 규정한 국어기본법 제14조 제1항 및 국어기본법 시행령 제11조는 청구인들의 행복추구권을 침해하지 않는다.
(2) 초 · 중등학교에서 한자교육을 선택적으로 받도록 한 '초 · 중등학교 교육과정'의 ' II 학교 급별 교육과정 편성과 운영' 중 한자교육 및 한문 관련 부분은 학생의 자유로운 인격발현권 및 학부모의 자녀교육권을 침해하지 않는다.

4) 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. '부모의 자녀에 대한 교육권'은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생 활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관 · 사회관 · 교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다. 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.
(헌재 2000.4.27. 98헌가16)

2) 근로의 권리가 "일할 자리에 관한 권리" "만이 아니라 "일할 환경에 관한 권리"도 함께 내포하고 있는 바, 후자는 인간의 존엄성 에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. (헌재 2007.8.30. 2004헌마670)

1) 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견 자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. (헌재 1995. 1.20. 90헌바1)

3) 구 '민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률' 제18조 제2항의 '민주화운동과 관련하여 입은 피해' 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 규정이 없는 것은 헌법에 위반된다.(헌재 2018.8.30. 2014헌바180)[일부위헌]
[1] 재판청구권 침해 여부 심판대상조항은 관련자 및 유족의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
[2] 국가배상청구권 침해 여부 국가의 기본권보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서, 지나치게 가혹한 제재에 해당한다. 따라서 심판대상조항 중 정신적 손해에 관한 부분은 관련자와 유족의 국가배상청구권을 침해한다.

출처 - 윤우혁 경찰헌법 기출문제집