형법 제21조 정당방위

제21조(정당방위)
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는
벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에
그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다. [2020.12.8. 개정, 2021.12.9.시행]

정당방위의 성립요건

정당방위는 ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있을 것, ② 방위하기 위한 행위일 것, ③ 상당한 이유가 있을 것이라는 세 가지 요건이 있어야 성립한다.

예방적 정당방위(지속적 위험)
가. 위험상태가 일정기간 계속되어 앞으로도 동일한 침해가 예상되는 경우에도 정당방위의 침해의 현재성을 인정할 수 있는지가 문제된다
(예 - 계속적인 성폭행을 피하기 위해 살인한 경우).
나. 판례는 '의붓아버지 살해사건'에서 "침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 범행 당시 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다(92도2540)"라고 판시하여 침해의 현재성은 인정한 바 있다(적극설).

방위하기 위한 행위

1. 주관적 정당화 요소
정당방위가 성립하기 위해서는 주관적 정당화 요소로서 방위의사가 있어야 한다. 여기서 방위의사란 정당방위상황(부당한 침해)에 대한 인식과 방어행위를 실현(침해의 배제)한다는 의사를 말한다. 주관적 정당화 요소를 결한 경우 불능미수로 처리해야 함은 전술하였다.

적합성 · 최소침해의 원칙
방위행위는 위험을 즉시 그리고 효과적으로 제거하는데 적합한 수단이어야 하고, 방위자는 방위에 적합한 여러가지 수단 중에서 침해자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선택하여야만 상당성이 있는 것으로 평가된다.

적합성 · 최소침해의 원칙 결여로 정당방위 부정사례

피고인이 나보고 그러느냐 하면서 자동차에서 내리자, 부락민들이 계속하여 피고인에게 투석을 하고, 피해자 공소외인은 수족으로 피고인의 안면, 복부등을 구타하므로 피고인은 상처를 입고 순간적으로 분개한 나머지 마침 소지하고 있든 칼을 흔들어 공소외인의 우측 유방 하부에 자상을 입힌 경우
(대판 1966.03.05. 66도63)

피고인이 피해자와 말다툼을 하다가 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자를 수차례 찔러 사망하게 한 경우
(대판 2007.04.26. 2007도1794)

보증관계(보호관계)에 있는 자의 침해에 대한 정당방위 부정사례

이혼소송중 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적인 성행위를 강요하는 것에 격분하여 칼로 남편의 복부를 찔러 사망케 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사 회통념상 용인될 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다(대판 2001. 05. 15. 2001도 1089).

과잉방위와 오상방위

1. 임의적 감면(제21조 제2항)

과잉방위란 정당방위상황은 존재하나, 방위행위가 지나쳐 상당성의 정도를 초과한 경우를 말한다.
방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

2. 책임조각(제21조 제3항)

과잉방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되어 벌하지 아니한다(제21조 제3항).

형법 제21조 제2항의 과잉방위 인정사례
甲은 22:40경 그의 처와 함께 극장구경을 마치고 귀가하는 도중 乙이 甲의 질녀 등의 소녀들에게 (음경을 내놓고 소변을 보면서) 키스를 하자고 달려드는 것을 甲이 술에 취했으니 집에 돌아가라고 타이르자 도리어 Z이 甲의 뺨을 때리고 돌을 들어 구타하려고 따라오는 것을 피하자, Z이 甲의 처를 땅에 넘어뜨려 깔고 앉아서 구타하는 것을 甲이 다시 제지하였지만 듣지 아니하고 돌로서 처를 때리려는 순간 甲이 농구화 신은 발로서 乙의 복부를 한차례 차서 외상성 12지장 천공상을 입게 하여 사망에 이르게 한 경우(대판 1974.02.26. 73도2380)

甲, 乙, 丙이 욕설을 하며 집단구타를 하자 T도 곡괭이 자루를 마구 휘두른 결과 丙의 머리 부분을 강타하여 사망케 한 경우, 이와 같이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 뚜렷하므로 이는 과잉방위에 해당한다
(대판 1985.09.10. 85도1370)

형법 제21조 제2항의 과잉방위도 부정된다고 본 사례

무술교관 출신인 피고인이 피해자의 울대(聲帶)를 쳐 피해자를 사망에 이르게 한 경우 → 피해자가 먼저 피고인을 할퀴고, 피고인의 고환을 잡고 늘어지는 등 피고인을 폭행한 것이 원인이 되었다고 하더라도 피고인의 이와 같은 행위가 살인의 범의에 기한 것이라고 인정되는 이상 피고인 행위는 정당방위나 과잉방위에 해당하는 행위라고 볼 수 없으므로, 살인죄가 성립한다 (대판 2000.08.18. 2000도2231).

술을 마시다 헤어진 피해자가 다시 만나기로 한 약속시간에 나타나지 않자, 피고인과 피해자는 메신저로 말다툼을 하였고, 피해자가 피고인을 만나러 와서도 말다툼이 계속되었으며, 공소외인이 피해자와 피고인의 다툼을 말리는 와중에 피해자가 주먹으로 피고인의 얼굴 부위를 2, 3 차례 때리자, 피고인이 피해자의 얼굴 부위를 2회 강하게 때리고 양손으로 피해자의 어깨 부위를 잡고서 무릎으로 피해자의 얼굴 부위를 10회가량 가격하여 피해자에게 내경동맥의 손상, 혈 전에 의한 뇌경색 등으로 언어장애 및 우측 반신마비 등에 이르게 한 경우, 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대판 2021. 06.10. 2021도4278).





출처 - NFT 정주형 형법 총론