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< 형법상 고의범의 범죄 실현단계 >
결심단계
- 내심적 의사 확정단계
- 개인인 경우 불가벌
- 2인 이상인 경우 제 31조 2항(기도된 교사)에 의해 가벌
▼
예비 · 음모단계
- 실행의 착수 전 단계
- 원칙적 불가벌
- 예외적으로 특별히 규정이 있는 경우에 가벌(제28조)
▼
미수단계
- 실행의 착수 이후단계
- 제25조 ~제27조에 따라 가벌
- 공범성립 가능
▼
기수단계
- 구성요건의 실현단계
- 교사성립 불가(방조나 공동정범의 성립은 가능)
▼
종 료
- 범죄의 실질적 종료단계
- 계속범의 공소시효 시작
- 방조 및 공동정범 성립 불가
제28조(음모 · 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
개인적 법익과 관련하여 예비 · 음모죄를 벌하는 범죄로는 살인 · 존속살해죄(제250조), 위계등에 의한 촉탁살인죄(제253조), 국외이송을 위한 약취 · 유인 · 매매죄 (제289조), 피약취자 국외이송죄, 강간, 유사강간, 준강간, 강간등 상해, 미성년자 의제강간 · 의제강제 추행(제305조의3), 강도죄(제333조), 강간 · 유사강간 준강간 강간등상해가 있다.
살인예비죄의 성립 요건
형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.
> 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙,丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있어 살인예비죄가 성립한다(대판 2009.10.29. 2009도7150).
예비 · 음모죄중 자수감면 규정이 있는 경우
① 내란죄의 죄(제90조)
② 외환의 죄(제101조)
③ 외국에 대한 사전죄(제111조③)
④ 폭발물사용죄(제120조①)
⑤ 폭발성물건파열죄(제172조)
⑥ 현주건조물방화죄(제164조), 공용건조물방화죄(제165조), 일반건조물등방화죄(제166조)
⑦ 통화위조죄(제213조)
예비죄의 공동정범
2인 이상이 공동하여 범죄를 실현하고자 하였으나 가벌적 예비단계에 그친 경우에 예비죄의 공동정범이 성립한다는 것이 판례의 태도이다.
(대판 1979.05.22. 79도552)
예비와 상습범의 관계
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 아니한다(대판 2003.03.28. 2003도665).
미수범의 처벌
제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.
신용카드부정사용죄의 미수(=불가벌)
피고인이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았으나 매출전표에 서명을 한 사실이 없고, 카드가 없어진 사실을 알게 된 피해자에 의해 거래가 취소되어 최종적으로 매출취소로 거래가 종결된 경우, 피고인의 행위는 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것인데 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다(대판 2008.02. 14. 2007도8767).
장애미수
제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
③ 절충설(인상설, 행위반가치와 결과반가치 모두 고려, 현행법의 태도)에서는 주관적 측면에서는 미수와 기수는 차이가 없으나
객관적 측면에서는 현실적 법익침해가 없으므로, 임의적으로 감경해야 한다고 본다.
불능미수
제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
불능미수와 중지미수의 구별
장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
(대판[전합] 2019.03.28. 2018도16002)
출처 - NFT 정주형 형법총론
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