동시적 경합범 (37조 전단)
제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와
그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다(개정 2004.01.20).
제38조 ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
실체적 경합범에 해당하는 사례
1. 횡령을 교사한 후 횡령한 물건을 취득한 경우 → 횡령교사죄와 장물취득죄의 실체적 경합(대판 1969.06.24. 69도692)
3. 미성년자를 약취 · 유인해서 계속하여 감금한 경우 → 다시 미성년자 약취 · 유인죄와 감금죄의 실체적 경합(대판 1961.09.21. 4294형상455)
5. '영업으로 성매매를 알선한 행위'와 '영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위'(대판 2011.05.26. 2010도6090)
10. 필로폰을 수입한 다음 타인 간에 필로폰 거래가 있는 것으로 가장된 정보를 수사기관에 제공할 목적으로 커피숍 및 식당에 맡겨두기 위하여 소지한 행위 → 향정신성의약품의 수입죄와 소지죄 의 경합범(대판 2010.04.29. 2010도1071)
11. 약속어음 두 매를 위조한 경우 → 유가증권위조죄의 죄수는 원칙적으로 위조된 유가증권의 매수를 기준으로 정할 것이므로 2개의 유가증권위조죄의 실체적 경합범 (대판1983.04.12. 82도 2938)
12. 재화나 용역의 공급 없이 4장의 세금계산서를 발행하여 모사전송의 방법으로 전송한 경우 → 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하는 것이므로 각 세금계산서 4장의 교부행위는 실체적 경합범(대판 2008.09.25. 2008도6268)
14. 무역업자가 수차례에 걸쳐 물품을 수입할 때마다 허위신고를 하여 관세를 포탈한 경우 → 관세법상의 관세포탈죄의 경합범(각각의 허위수입신고시마다 1개의 관세포탈죄성립(대판 2000. 11. 10. 99도782)
18. 위험물인 유사석유제품을 제조한 석유사업법 위반 및 소방법 위반의 범행(제1 범죄행위)으로 경찰에 단속된 후 기소중지되어 1달 이상 범행을 중단하였다가 다시 위험물인 유사석유제품을 제조함으로써 석유 및 석유대체연료 사업법 위반 및 위험물안전관리법 위반의 범행(제2 범죄행위)을 하고, 그 후 제1 범죄행위에 대하여 약식명령이 확정된 경우 → 석유및석유대체연료사업 법위반과 위험물안전관리법위반의 경합범(대판 2006.09.08. 2006도3172)
22. 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다(대판 2018.11.29. 2018도10779).
가중주의
각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다엑에 그 2분의 1까지 가중하되 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다(제38조 제1항 제2호). 단, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다(동호 단서). 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하며, 유기의 자유형을 가중하는 때에는 50년을 넘지 못한다(제42조 단서).
병과주의
수표금액의 특정이 없는 경우(= 벌금액 병과 부정)
부정수표단속법 제5조는 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10 배 이하의 벌금에 처한다. "고 규정하고 있는바, 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 후 그 수표금액이 아직 보충되지 아니한 경우에는 벌금액수의 상한을 정하는 기준이 되는 수표금액이 정하여져 있지 아니하여 병과할 벌금형의 상한을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없고, 설령 수표금액이 백지인 수표를 위조한 사람이 그 위조수표를 교부하면서 보충권을 수여한 경우라 할지라도 그 수표의 금액이 실제로 보충되기 전까지는 수표금액이 얼마로 정하여질지 알 수 없으므로 그 보충권의 상한액을 수표금액으로 보아 이를 기준으로 벌금형을 병과할 수도 없다(대판 2005.09.28. 2005도3947). 결국, 수표금액이 정하여져 있지 아니하여 병과할 벌금형의 상한을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없다.
사후적 경합범 (제37조 후단)
제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다(개정2004.01.20).
제39조(수개의 판결과 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정 된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005.07.29.>
사후적 경합범의 요건
사후적 경합범도 동시적 경합범과 마찬가지로 수개의 행위로 수개의 죄를 범해야 한다는 점에서는 동일하나 금고이상의 확정판결이 있기 전에 행한 범죄로서 확정판결과 동시심판의 가능성이 있었던 범죄를 말한다.
벌금형의 확정 전 · 후의 범죄(= 동시적 경합범)
2004. 1. 20. 형법개정으로 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는 바 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나 개정법률을 적 용하는 것이 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적 용하여 개정법률을 적용하여야 할 것이고 따라서 피고인이 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이 다(대판 2004. 06.25. 2003도7124).
사후적 경합의 처벌
제39조(수개의 판결과 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005.07.29.>
형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분 의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중 · 감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다. 형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 "그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.' "라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. ② 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적 · 체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다(대판[접합] 2019.04.18. 2017도14609).
출처- NFT 정주형 형법 총론
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