헌법 오답노트 - 직업의 자유

직업의 자유에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 성매매를 형사처벌하는 것은 성매매 당사자(성판매자와 성구매자)의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀 과 자유 및 성판매자의 직업선택의 자유를 제한한다.
② 직업결정의 자유나 전직(轉職)의 자유는 그 성격상 직업수행의 자유에 비하여 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다.
③ 직업의 자유의 제한과 관련하여 단계이론이란 과잉금지원칙 중에서 특히 법익의 균형성 원칙을 구체 화한 것이다.
④ 대통령령으로 정하는 여객자동차운송사업의 운전자격을 취득한 자가 '특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 제5조의3 제1항 제2호에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유 예기간 중에 있는 경우 그 운전자격을 취소하도록 규정한 부분은 직업선택의 자유를 침해한다.

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정답 ①

성매매를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 '성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률' 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 않는다.
(헌재 2016.3.31. 2013헌가2)
[1] 심판대상조항은 성매매를 형사처벌하여 성매매 당사자(성판매자와 성구매자)의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 및 성판매자의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
[2] 성매매는 그 자체로 폭력적, 착취적 성격을 가진 것으로 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠므로 대등한 당사자 사이의 자유로운 거래행위로 볼 수 없다.
[3] 불특정인을 상대로 한 성매매와 특정인을 상대로 한 성매매는, 건전한 성풍속 및 성도덕에 미치는 영향, 제 3자의 착취 문제 등에 있어 다르다고 할 것이므로, 불특정인에 대한 성매매만을 금지대상으로 규정하고 있는 것이 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

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직업의 자유에 관한 설명으로 옳은 것은? (판례에 따름)
① 2019학년도 약학대학 정원 중 덕성여자대학교의 정원을 80명, 동덕여자대학교의 정원을 40명, 숙명 여자대학교의 정원을 80명, 이화여자대학교의 정원을 120명으로 배정한 '2019학년도 대학 보건· 의료계열 학생정원 조정계획'은 약학대학에 편입학하고자 하는 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 중심으로 판단한다.
② 중앙관서의 장이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 등에 대하여 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하도록 하는 것은 직업의 자유를 침해한다.
③ 변호사시험 응시자격으로서 법학전문대학원 석사학위를 취득하도록 한 변호사시험법 제5조 제1항은 헌법에 위반되지는 않지만 청구인들의 공무담임권을 제한한다.
④ 의사와 한의사의 복수면허 의료인도 한방과 양방 중 하나의 의료기관만 개설할 수 있도록 하는 것은 직업의 자유를 침해하지 않는다.

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정답 ①

2019학년도 약학대학 정원 중 덕성여자대학교의 정원을 80명, 동덕여자대학교의 정원을 40명, 숙명여자대학교의 정원을 80명, 이화여자대학교의 정원을 120명으로 배정한 '2019학년도 대학 보건 · 의료계열 학생정원 조정계획'은 약학대학에 편입학하고자 하는 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
(헌재 2020.7.16. 2018헌마 566)[합헌]
이 사건 조정계획이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하였는지 여부를 중심으로 판단한다.
이 사건 조정계획은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

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직업의 자유에 관한 다음 내용 중 틀린 것은?
① 변호사 개업지 제한은 1단계의 제한이다.
② 학교환경위생정화구역 안에서의 극장시설 금지는 3단계 제한이다.
③ 학원강사의 자격기준으로 대학졸업 이상을 요구하는 것은 2단계 제한이다.
④ 가격표시를 하지 않은 화장품을 판매목적으로 보관하는 행위를 처벌하는 것은 1단계 제한이다.

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정답 ②

제3단계 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한

객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한은 기본권 주체와는 무관한 객관적 사유 때문에 직업선택의 자유 를 제한하는 것이다.
기본권 주체의 개인적인 능력이나 자격과는 무관하게 제한하는 것으로서, 직업의 자유에 대한 가장 강력한 제한이므로 예외적인 경우에만 허용된다.

직업행사의 자유에 대한 제한으로 본 사례
1. 액화석유가스의 판매지역제한[합헌]
2. 대덕연구단지 내 LPG 충전소 설치금지[합헌]
3. 재해발생우려지역에서 채석금지[합헌]
4. 약국 이외의 장소에서 의약품판매금지[합헌]
5. 의료기관시설에서의 약국개설 금지[합헌]
6. 학교환경위생정화구역 안에서의 PC방 금지[합헌]
7. 찜질방에 밤 10시 이후 청소년 출입제한[합헌]
8. 터키탕업소에서의 이성입욕보조자 금지[합헌]

주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 본 사례
감정평가사자격, 법무사자격, 변호사자격 등 주로 자격증과 관련된 사안들이다.

객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 본 사례
경비업자의 겸업금지사건[위헌], 안마사자격(비맹제외기준)

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출처 - 윤우혁 경찰 헌법 예상적중문제선