형법 총론 - 업무로 인한 행위

업무로 인한 행위의 유형

1. 의사의 치료행위

치료행위란 주관적으로 치료의 목적을 가지고 객관적으로는 의술의 법칙에 맞추어 행하여지는 신체침해행위를 말한다.
치료행위는 치료의 목적, 의술의 법칙, 신체침해행위를 개념 요소로 한다. 의사의 치료행위를 형법상 어떻게 취급해야할 지 문제된다.

의료행위에 관한 판례의 흐름
가. 의사의 의료행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례

• 치과의사가 환자의 눈가와 미간에 보톡스 시술을 한 것이 치과의사의 면허 범위를 벗어난 의료행위에 해당하지 않는다(대판[전합] 2016.07.21. 2013도850).

나. 의사의 한방 의료행위는 정당행위가 아니라고 본 사례

• 의사인 피고인이 한의사가 아님에도 디스크, 어깨 저림 등으로 통증을 호소하며 치료를 요구하는 내원 환자들에게 허리 부위에 30mm부터 60mm 길이의 침을 꽂는 방법으로 시술한 행위 (IMS 시술행위)는 한방 의료행위인 침술행위에 해당한다(대판 2021.12.30. 2016도928). → 의료법위반죄가 성립한다고 본 사례

다. 의사 이외의 자의 의료행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례

• 물리치료사의 업무의 범위는 인체 외부에 물리적인 힘이나 자극을 가하는 물리요법적 치료방법에 한정된다 할 것이며, 약물을 인체에 투입하는 치료나 인체에 생물학적 또는 화학적 변화가 일어날 위험성이 있는 치료 또는 수술적인 치료방법은 이에 포함되지 아니한다. 따라서 의사가 물리치료사에게 지시하여 환자의 좌측 옆구리에 길이 약 6cm 가량의 침 4개를 0.5cm 깊이로 꽂게 한 행위는 물리치료사의 업무 범위를 벗어난 의료행위라고 할 것이다(대판 2002.08.23. 2002도2014). → 의사와 물리치료사는 의료법위반의 공동정범

라. 일반인의 의료행위가 정당행위로 볼 수 없는 경우

• 기도원운영자가 정신분열증 환자의 치료 목적으로 안수기도를 하다가 환자에게 상해를 입힌 경우, 장시간 환자의 신체를 강제로 제압하는 등 과도한 유형력을 행사한 것으로서 "사회상규 상 용인되는 정당행위' 에 해당하지 않는다(대판 2008.08.21. 2008도2695).

마. 일반인의 의료행위가 사회상규에 반하지 않아 위법성이 조각된다고 본 사례

• 수지침시술에 관한 면허가 없는 자가 스스로 수지침 한 봉지를 사가지고 찾아와서 수지침시술을 부탁하자 환자의 맥을 짚어 보고 그 병명을 진단한 후 무료로 수지침을 시술한 행위는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다(대판 2000. 04. 25. 98도2389).

성직자의 직무수행행위
성직자가 고해성사로 알게 된 타인의 범죄행위를 고발하지 아니하는 경우도 불고지죄나 도주죄의 방조의 구성요건에 해당할지라도 정당행위가 되어 위법성이 조각된다. 그러나 사제가 범인을 고발하지 않는 것에 그치지 않고 은신처 마련, 도피자금제공 등 범인을 직접적으로 은닉 . 도피케 한 행위는 사제의 정당한 직무에 속하지 않는다(대판 1983.03.08. 82도3248).

사회상규에 위배되지 않는 행위

관례와 사회상규

대표이사가 회사를 위한 탈세행위로 인하여 형사재판을 받는 경우 그 변호사비용과 벌금을 회사에서 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고, 할만 큼 사회적으로 용인되어 보편화 된 관례라고 할 수 없다(대판 1990.02.23. 89도2466).

소극적 저항행위로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 본 사례

피해자가 양손으로 피고인의 넥타이를 잡고 늘어져 후경부피하출혈상을 입을 정도로 목이 졸리게 된 피고인이 피해자를 떼어놓기 위하여 왼손으로 자신의 목 부근 넥타이를 잡은 상태에서 오른손으로 피해자의 손을 잡아 비틀면서 서로 밀고 당기고 한 경우(대판 1996.05.29. 96도979)

사회상규에 위배되지 않는 권리실현행위에 해당하는 사례(정당행위 인정)

• 비료를 매수하여 시비한 결과 묘목이 고사하자 비료생산회사에게 손해배상을 요구하면서 응접탁자 등을 들었다 놓았다 하거나 시위를 할 듯한 태도를 보인 경우                                    (대판 1980.11.25. 79도2565)
• 군의회 의원선거 후보자가 마을회관 건립경비를 기부한 경우(대판 2003.08.22. 2003도1697)
• 공직선거의 후보자가 민원상담 봉사활동으로서 서류작성을 대행한 경우(대판 2003. 06.27. 2003도1912)
• 수용시설에 수용중인 부랑인들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중 출입문을 안에서 시정조치한 경우(대판 1988.11.08. 88도1580)
• 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말한 경우                                              (대판 2011.07.14. 2011도639)

사회상규에 위배되는 권리실현행위에 해당하는 사례(정당행위 부정)

• 공사수급인의 부실공사로 하자가 발생되어 도급인 측에서 하자보수시까지 공사잔대금의 지급을 거절하자 수급인이 도급인의 비리를 관계기관에 고발하겠다는 협박 내지 사무실의 장시 간 무단점거 등의 행위를 해서 공사잔대금을 받아낸 경우 -> 공갈죄(대판 1991.12.13. 91도 2127)
• 질병에 대한 치료 기타 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위(대판 2016.06.23. 2014도8514).

출처-  NFT 정주형 형법 총론