공범론 - 집합범, 대항범, 합동범

1. 공범의 개념
(1) 공범의 형태
① 협의의 공범: 교사범. 방조범 ② 광의의 공범: 공동정범 .간접정범 .교사범 . 방조범(임의적 공범) ③ 최광의의 공범: 공동정범 .간접정범 .교사범 .방조범(임의적 공범) + 집합범 대향범(필요적 공범)
3. 필요적 공범
(1) 1인이 단독으로는 범할 수 없고, 반드시 2인 이상이 범해야 성립할 수 있는 공범형태를 말한다.
(2) 종류
① 집합범: 2인 이상이 동일한 목표달성을 위하여 같은 방향으로(→ →) 행하는 공범형태를 말한다.
1) 가담자에게 같은 법정형이 규정된 경우: 소요죄, 해상강도죄 등
2) 가담자에게 다른 법정형이 규정된 경우: 내란죄 등
② 대향범: 2인 이상이 일정한 목표달성을 위하여 서로 다른 방향에서(→ ←) 행하는 공범행태를 말한다
1) 가담자에게 같은 법정형이 규정된 경우: 도박죄, 아동혹사죄, 인신매매죄 등
2) 가담자에게 다른 법정형이 규정된 경우: 수뢰죄와 증뢰죄, 배임수재죄와 배임증재죄 등
3) 가담자 중 일방만을 처벌하는 경우: 음화판매죄, 범인도피 은닉죄 등
③ 합동범: 2인 이상이 합동하여 범죄를 실행한 경우 단독정범이나 공동정범보다 중하게 처벌하는 범죄로서 (예) 특수절도죄, 특수강도죄, 특수도주죄 등) 공동정범의 특수한 형태라는 견해와 필요적 공범이라는 견해가 대립한다.

판례 | 대향범에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지의 여부(소극)
[ 1 ] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대판 2011.10.13, 2011도6287 타미플루 구매
[ 2 ] 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다(대판 2015.2.12, 2012도4842 제3자 뇌물교부 공범 사건)
[ 4 ] 매도 ,매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다(대판 2001.12.28, 2001도5158 염산날부핀 판매 사건)
[ 7 ] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설 받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대판 2011.4.28, 2009도3642 체포영장발부자 명단 사건)
[ 9 ] 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설 운영에 관여하는 행위는 변호사법위반죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 변호사를 처벌하는 규정이 없는 이상, 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설 운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다(대판 2004.10.28, 2004도3994)

| 판례 | 필요적 공범 관련 판례
[1] 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공법 이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르다.
[2] "공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다."라고 규정한 형사소송법 제253조 제2항에서 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다(대판 2015.2.12, 2012도4842. 제3자 뇌물교부 공범 사건)
[4] 배임수재죄와 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다(대판 2011.10.27, 2010도7624 가처분 취하 사건)
| 판례 | 필요적 공범이 아닌 경우
제3자 뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 그 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자 뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다(대판 2017.3.15, 2016도 19659 이천시 건축 담당 공무원 사건)

문제
필요적 공범에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 20 경찰승진 [Core ★★]
① 필요적 공범인 뇌물공여죄와 뇌물수수죄가 성립하기 위해서는 반드시 관여된 자 모두의 행위가 범죄로 성립되어야 하므로 일방에게 뇌물공여죄가 성립하려면 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립되어야 한다.
② 공무원이 직무상 비밀을 누설한 경우 형법 제127조의 공무상비밀누설죄로 처벌이 되며, 그 대향범인 비밀누설을 받은 자는 형법총칙의 공범규정이 적용되어 공무상비밀누설죄의 공범이 된다.
③ 변호사 甲이 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 관여한 행위가 형법총칙의 교사· 방조에 해당할 경우 변호사 甲을 구 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다.
④ 甲이 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 경우 구 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동 정범에 해당하지 않는다.

해설
④ [0] 세무사법은 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다.(대법원 2007.10.25. 2007도6712 비자발급 브로커 사건)
①[x] 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.(대법원 2013.11.28. 2013도9003 광주 총인처리시설 입찰비리사건)
②[x] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.(대법원 2011. 4.28. 2009도3642 체포영장발부자 명단 사건)
③ [x] 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 변호사법위반죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 변호사를 처벌하는 규정이 없는 이상, 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상 의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.(대법 원 2004.10.28. 2004도3994)

정답 ④

출처- 갓대환 형법