공범과 신분

형법 제33조 [공범과 신분]

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

2. 신분의 의의
(1) 신분이란 범인의 인적 성질, 지위, 상태를 말한다.
① 인적 성질: 성별, 연령, 심신장애 등 ② 인적 지위: 공무원, 의사, 직계존비속 등 ③ 인적 상태: 업무성, 상습성 등
(2) 신분은 '행위자' 관련적 요소로서 객관적인 것이어야 한다. 누구에게나 존재할 수 있는 '행위'관련적 요소나 주관적 요소인 고의, 목적, 불법영득의사 등은 신분에 해당하지 않는다
(다만, 판례는 '목적'도 신분에 포함시키고 있다)

(2) 단서(가감적 신분)
① 비신분자가 신분자에게 가담한 경우
Ⓐ 가중적 신분의 경우: 甲이 乙과 공모하여(또는 교사 방조하여) 乙의 부(父) 丙을 살해한 경우 甲 은 보통살인죄의 공동정범(또는 교사· 방조범)이 되고, 乙은 존속살해죄의 공동정범(또는 정범)이 된다(통설. 다만, 판례에 의할 때에는 甲도 존속살해죄의 공동정범 또는 교사 .방조범이 된다)
Ⓑ 감경적 신분의 경우: 甲이 乙과 공모하여(또는 교사 .방조하여) 乙의 영아 丙을 살해한 경우 甲은 보통살인죄의 공동정범(또는 교사 방조범)이 되고, 乙은 영아살해죄의 공동정범(또는 정범)이 된다.
경우
② 신분자가 비신분자에게 가담한 경우
Ⓐ 가중적 신분의 경우: 甲이 乙과 공모하여(또는 교사 .방조하여) 甲의 부(父) 丙을 살해한 경우 甲 은 존속살해죄의 공동정범(또는 교사· 방조범)이 되고, 乙은 보통살인죄의 공동정범(또는 정범) 이 된다.
Ⓑ 감경적 신분의 경우: 甲이 乙과 공모하여(또는 교사 .방조하여) 甲의 영아 丙을 살해한 경우 甲은 영아살해죄의 공동정범(또는 교사 방조범)이 되고, 乙은 보통살인죄의 공동정범(또는 정범)이 된다.

판례 형법 제33조의 '신분관계'의 의미
형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭한다(대판 1994.12.23, 93도1002 모해위증교사 사건)

판례비교
형법 제33조 본문이 적용되는 경우
④병가 중인 자는 직무유기죄의 주체로 될 수는 없으나 신분이 없는 자라 하더라도 신분이 있는 자의 행위에 가공하는 경우 직무유기죄의 공동정범이 성립하므로, 병가 중인 피고인들과 나머지 피고인들 사이에 직무유기의 공범관계가 인정되면 병가 중인 피고인들도 직무유기죄의 공동정범으로 처벌 받아야 한다(대판 1997.4.22, 95도748 전국기관차 협의회 파업 사건)

형법 제33조 본문이 아닌 단서가 적용되는 경우
① 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대판 2015.2.26, 12014도15182)
② 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대판 2012.11.15, 2012도6676 Q22 합금 특허 사건)
[1] 형법 제152조는 위증을 한 법인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경종을 구별하고 있으므로 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 '신분관계로 인하여 형의 경종이 있는 경우'에 해당한다.
[2] 甲 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증 을 교사한 이상, 가사 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다(대판 1994.12.23, 93도1002 모해위증교사 사건)
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다(대판 1984. 4.24, 84도195)

판례 제33조의 적용이 배제되는 경우

1 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 아니하며 또한 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다 (대판 2008.3.13, 2007도9507).
2 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다(대판 2017.5.30, 2017도4578)

문제
공범과 신분에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 형법 제33조 본문의 신분관계로 인하여 성립될 범죄에는 진정신분범뿐만 아니라 부진정 신분범도 포함되며, 단서는 비신분자와 신분자의 과형의 개별화에 관한 규정으로 본다.
② 비신분자인 아내와 신분자인 아들이 공동하여 아버지를 살해한 경우 비신분자인 아내는 존속살해죄가 아닌 보통살인죄로 성립.처벌된다.
③ 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하여 비공무원이 뇌물을 받은 경우 비공무원은 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.
④ 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람이 구 지방공무원법에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다.

해설
②[x] 판례에 의할 때에는 아들은 존속살해죄 성립 및 존속살해죄로 과형하고, 아내는 존속살인죄 성립 그러나 보통살인죄로 과형한다.
① [O] 이 다수설은 형법 제33조 본문은 진정신분범의 성립과 과형을, 단서는 부진정신분범의 성립과 과형을 규정한 것이라고 해석하지만, 판례는 형법 제33조 본문은 진정신분범·부진정신분범의 성립을, 단서는 부진정신분범의 과형을 규정한 것이라고 해석하고 있다.
③[O] 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자 뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없으므로, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.(대법원 2019. 8.29. 2018도13792 全合 국정농단 최순실 사건 1)
④[O] (1) 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 지방공무원법 제58조 제1항(집단행위의 금지)을 위반하여 같은 법 제82조에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다. (2) 지방공무원법 제82조가 적용되지 않는 지방공무원법상 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 범행에 가공한다면 역시 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다. (대법원 2012. 6.14. 2010도14409 전공노 전남본부장 사건)
정답 ②
출처- 갓대환 형법