직업선택의 자유

헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

직업의 개념요소

생활의 기본적 수요 충족 - 돈을 벌기 위한 수단 / 계속적 활동 - 어느 정도의 계속성만 있으면 됨. 휴가 중에 하는 일, 수습직도 포함 /
공공무해성은 불요 - 게임환전물도 직업에 해당, 성매매도 직업에는 해당
직업의 자유와 행복추구권은 특별법과 일반법의 관계이다. 따라서 무상 또는 일회적인 교습행위는 직업의 자유가 아니라 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권에 의해서 보호된다.(헌재 2000.4.27. 98헌가16)

제4항 직업선택의 자유의 내용

01. 무직업의 자유
헌법상 근로의 의무는 단순한 윤리적 의무에 불과하므로 무직업의 자유도 인정된다는 것이 다수설이다.
근로의 의무의 성격 - 공산주의: 법적 의무 / 자유시장주의: 윤리적 의무

❶ 단계이론의 의의

01. 개념
단계이론이란 직업의 자유를 제한할 때 우선 1단계로 침해가 가장 적은 직업행사(수행)의 자유를 제한하고 1단계 제한으로 입법목적의 달성이 어려울 때 제2단계인 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하며, 2단계로도 공익달성이 어려운 최후의 경우에 3단계 제한인 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유가 제한되어야 한다는 이론이다.
독일연방헌법재판소가 1958년 약국판결에서 발전시킨 이론이다.
02. 판례
헌법재판소도 단계이론을 받아들이고 있다. 한편 단계이론은 기본권 제한과 관련된 비례의 원칙, 특히 「침해의 최소성 원칙을 직업의 자유의 제한에 적용한 것이다.
*단계이론은 과잉금지원칙 중 법익의 균형성을 발전시킨 이론이다.(X)
관련판례 과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서도, 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다 할 것이다.(헌재 2003.9.25. 2002헌마519)

제3단계: 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한
관련판례 1. 시각장애인에게만 안마사자격을 부여하는 의료법 제82조 제1항 중 [장애인복지법]에 따른 시각장애인 중 부분, 안마사가 아니면 안마시술소 등을 개설할 수 없도록 한 의료법 제82조 제3항 부분은 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다.(헌재 2017.12.28. 2017헌가15)

직업의 자유를 침해했다고 본 사례

1. 복수면허 의사에 대한 하나의 의료기관 개설(헌재 2007.12.27. 2004헌마1021)[헌법불합치]
복수면허 의료인들에게 단순면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 이 사건 법률조항은 '다른 것을 같게' 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 이 사건 심판대상 법률조항은 복수면허 의료인인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다.
2. 경비업의 겸영금지(헌재 2002.4.25. 2001헌마614)[위헌]
경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금, 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그 밖의 업종을 겸영하지 못하도록 금지하고 있는 경비업법 규정은 직업의 자유의 제한에 대한 헌법적 한계인 과잉금지원칙을 준수하지 못하여 위헌이다.
-객관적 사유에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한이므로 엄격한 비례원칙을 적용하여 위헌 판시
3. 건축사가 업무범위를 위배했을 때 2년간 필요적으로 등록을 취소하게 하는 것은 위헌이다.(헌재 1995.2.23. 93헌 가1)
4. 법인형태의 약국개설금지는 헌법불합치(헌재 2002.9.19. 2000헌바84)
5. 자동차운전전문학원의 수료생이 교통사고를 일으키면 일정기간 동안 학원의 운영을 정지시키는 것은 위헌이다.(헌재 2005.7.21. 2004헌가30)
6. 행정사자격시험 미실시는 법률유보원칙에 위배되고 직업선택의 자유를 침해하여 위헌(헌재 2010.4.29. 2007헌마 910)
7. 선거범죄로 인하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 임원의 결격사유가 됨에도, 새마을금고법 제21조가 선거범 죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하는 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 새마을금고 임원이나 임원이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해한다.(헌재 2014.9.25. 2013헌바208) [예상판례]
[1] 이 사건 법률조항은 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
[2] 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위배된다.
비교판례
선거범과 다른 죄의 경합범을 선거범으로 의제하는 것은 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재 1997.12. 24. 97헌마16)[기각]
선거범과 다른 죄의 경합범으로 벌금 100만원 이상을 선고받아 확정된 경우 그 전부를 선거범으로 의제 함으로써 선거권 및 피선거권이 제한되도록 한 것은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

출처- 윤우혁 경찰 미니헌법