경합범, 불가벌적 사후행위 관련문제

불가벌적 사후행위에 해당하는 것으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 매입한 대마를 소지한 행위
② 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정 사용한 행위
③ 절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분한 행위
④ 자동차를 절취한 후 절취한 자동차에서 자동차등록번호판을 떼어내는 행위




정답 ③
[1] 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하 였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다. [2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평 가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다 (대판 2004.4.9, 2003도8219 고려청자 사건)


다음 중 불가벌적 사후행위에 해당하는 것으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 자동차를 절취한 후 절취한 자동차에서 자동차등록번호판을 떼어내는 행위
② 절취한 예금통장으로 현금을 인출하는 행위
③ 근저당권을 설정해 주겠다고 기망하여 금원을 편취하여 사기죄를 범한 자가 목적 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정해 준 행위
④ 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하는 행위


정답 ③
공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권이 전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 이때 이미 횡령죄가 성립하고, 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 2010.2.25, 2010도93 반환 거부 후 근저당 사건)

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경합범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 사후적 경합범은 동일인이 범한 수죄 중에서 일부의 죄에 관하여 벌금 이상의 형에 처한 확정판결이 있는 경우에, 판결이 확정된 범죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다.
② 「형법」 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실되었는지 여부는 묻지 않는다.    
③ 동시적 경합범은 원칙적으로 수죄 전부가 병합 심리될 것을 요하지 않는다.
④ 동시적 경합범에서 각 죄에 정한 형이 징역과 금고인 때에는 금고의 형기만큼 징역형으로 처벌할 수 없다.




정답 ②
제37조 후단 경합범(사후적 경합범)
① 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄에 있어, 판결확정 전에 범한 죄를 심판하는 경우를 말한다
(예 - 범인이 A, B죄를 범하고, B죄에 대하여 판결이 확정된 후에 법원 이 A죄를 심판하는 경우)
② 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고한다. 이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다
(예) 살인죄와 절도죄를 범한 후 절도죄에 대하여 판결이 확정된 후에 살인죄를 심판할 경우, 양죄를 동시에 심판할 경우와의 형평을 고려하여 살인죄에 대하여 형을 선고)




경합범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 경합범으로 기소되었어도 그 중 유죄로 인정된 A죄에 대해서는 상고가 제기되지 않아 확정되고 무죄로 선고된 B죄에 대하여만 상고가 제기되어 파기환송된 경우 환송 후 원심은 B죄를 유죄로 인정하여도 A, B죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 선고할 것이 아니라 B죄에 대하여만 별개의 형을 선고하여야 한다.
② 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄는 경합범 관계에 있으므로 판결확정 전에 범한 죄에 대하여는 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대한 형을 선고하여야 한다.  
③ 징역형만 규정된 A죄와 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정된 B죄가 상상적 경합관계에 있고, A죄에 정해진 징역형의 상한이 B죄에서 정해진 징역형의 상한보다 높다면 A죄에서 정한 징역형으로 처벌하여야 하고 벌금형을 병과할 수는 없다.
④ 상습범과 같은 포괄일죄의 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 있어도 그 포괄일죄와 판결이 확정된 죄는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계에 있다고 할 수 없다.




정답 ③





경합범에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 포괄일죄의 증간에 다른 종류의 범죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 끼여 있는 경우 그 포괄일죄는 확정판결 후의 범죄로 다루어야 하므로 사후적 경합범이 되지 않는다.
② 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다.
③ 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데, 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우에 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면, 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범(사후적 경합범) 관계가 성립한다.  
④ 경합범을 가중처벌하는 경우에 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 다른 죄에 정한 형의 단기가 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 해야 한다.

정답 ③
형법 제37조 후단 경합범
유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다
[대판 2019.6.20, 2018도20698(전합)]


전체적 대조주의에 의한 실체적 경합범의 처벌
경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기 금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나, 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중 한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 한다(대판 1985.4.23, 84도2890)

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실체적 경합범에 해당하는 경우
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고,
이러한 법률 위반죄와 특경법 위반(사기)죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 양죄는 실체적 경합관계로 봄이 상당하다
(대판 2008.2.29, 2007도10414)

건물제공행위와 성매매알선행위의 경우 성매매알 선행위가 건물제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 건물제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고도 볼 수 없으므로, '영업으로 성매 매를 알선한 행위'와 '영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위'는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄를 구성할 뿐, 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다(대관 2011.5.6, 2010도6090 나이스 스포츠마사지 사건)

음주로 인한 특가법 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다
(대판 2008.11.13, 2008도7143 음주 택시운전 사건)











출처 - 갓대환 형법