부작위범 , 과실범

(1) 진정부작위범(부작위에 의한 부작위범)

     구성요건 자체가 부작위로 되어 있는 범죄를 말한다(예 - 퇴거불응죄, 집합명령위반죄, 다중불해산죄, 전시군수계약불이행죄, 전시공수계약불이행죄 등)

(2) 부진정부작위범(부작위에 의한 작위범)

     구성요건 자체는 작위로 되어 있으나, 이를 부작위에 의하여 실행하는 범죄를 말한다(예) 살인죄, 손괴죄 등)

미수

(1) 진정부작위범
진정부작위범은 모두 거동범이므로 미수범은 성립할 수 없다(다수설).
다만, 형법은 퇴거불응죄(제322조)와 집합명령위반죄(제149조)에 대하여 미수범 처벌규정을 두고 있다.  
(2) 부진정부작위범
부진정부작위범은 결과범의 성격을 가지고 있으므로 미수범이 성립할 수 있다.

공범

(1) 부작위범에 대한 공범

정범인 부작위범에게 보증인 지위가 인정되는 한, 보증인 지위가 없는 자도 교사 · 방조범이 모두 성립할 수 있다.

(2) 부작위에 의한 공범

① 공동정범 · 방조범 : 보증인 지위에 있는 2인 이상이 공동으로 작위의무를 이행하지 않으면 부작위범의 공동정범이 성립하고,
    보증인 지위에 있는 자가 정범의 행위를 방조하면 부작위범의 방조범이 성립 한다(통설 · 판례)
② 간접정범· 교사범 : 부작위에 의한 간접정범이나 교사범은 성립할 수 없다(통설)

판례       |    부작위범의 성립요건

일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는
이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행 기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 보아야 한다 (대판 1994.4.26, 93도1731 관리소장 미교체 사건).

선박침몰 등과 같은 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황이 발생한 경우에는
선박의 운항을 지배하고 있는 선장이나 갑판 또는 선내에서 구체적인 구조행위를 지배하고 있는 선원들은 적극적인 구호활동을 통해 보호능력이 없는 승객이나 다른 승무원의 사망 결과를 방지하여야 할 작위의무가 있다 할 것이므로, 법익침해의 태양과 정도 등에 따라 요구되는 개별적 · 구체적인 구호의무를 이행함으로써
사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래하였다면, 그 부작위는 작위에 의한 살인행위와
동등한 형법적 가치를 가진다고 할 것이고, 이와 같이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는
그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다
[대판 2015.11.12, 2015도6809(전합) 세월호 사건].

도로교통법 제54조 제1항 제2항이 규정한 교통사고 발생시의 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의 · 과실 혹은 유책 · 위법의 유무에 관계 없이 부과된 의무라고 해석함이 타당하고, 당해 사고의 발생에 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다 (대판 2015.10.15, 2015도12451).

부작위범이 성립하는 경우

피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 경우, ~ 살인의 실행행위 라고 보는 것이 상당하다(대판 1992.2.11, 91도2951 저수지 조카 살해 사건)

피고인이 미성년자를 유인하여 포박· 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 감금치사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망하게 하였다면 부작위에 의한 살인죄를 구성한다(대판 1982.11.23, 82도2024 주교사 사건)

법무사가 아닌 사람이 법무사로 소개되거나 호칭되는 데에도 자신이 법무사가 아니라는 사실을 밝히지 않은 채
법무사 행세를 계속하면서 근저당권설 정계약서를 작성한 경우 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항 위반죄가 성립한다
(대판 2008.2.28, 2007도9354 짝퉁 법무사 사건)

과실범

성립요건
(1) 구성요건해당성
① 주의의무의 정도는 사회일반인의 주의능력을 기준으로 판단하지만(객관설 또는 평균인표준설, 통설 · 판례), 행위자의 특별한 지식과 경험이 고려되어야 한다.
② 과실범은 결과범이므로 구성요건적 결과가 발생해야 한다.

미수

미수범은 고의범이어야 하므로, 과실범의 미수는 성립할 수 없고 또한 처벌규정도 없다.

의료종사자의 과실을 인정하기 위한 요건
1 의료사고에 있어 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견 또는 회피할 수 있었음에도 불구하고
이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는
보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다
(대판 2014.5. 29, 2013도14079 프리어 파편 사건)

2 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견 하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다.
의사의 과실이 있는지 여부는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고,
사고 당시의 일반적인 의학 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다
(대판 2018.5.11, 2018 도2844 신해철 집도의 사건)

과실범이 성립하는 경우 ( 신뢰의 원칙이 적용되지 않는 경우)

① 고속도로를 무단횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우라도 운전자가 상당한 거리에서
보행자의 무단횡단을 미리 예상할 수 있는 사정이 있었고, 그에 따라 즉시 감속하거나 급제동하는 등의 조치를 취하였다면
보행자와의 충돌을 피할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에만 자동차 운전자의 과실이 인정될 수 있다(대판 2000. 9.5, 2000도2671)








출처 - 갓대환형법