미수범 문제

형법상 미수범 처벌규정이 있는 범죄

• 불법체포죄(제 124조)
• 사인위조죄 ( 제240조)
• 도주죄 ( 제 149조)
• 감금죄 ( 제 280조)
• 퇴거불응죄 ( 제 322조) - 진정부작위범
• 공무상보관물무효죄 (제 143조)
• 영아살해 (제 254조)
• 특수체포 (제 280조)
• 존속협박 ( 제 286조)
• 인질치사 (제 324조의 5)
• 집합명령위반죄 (제 145조 제2항) - 진정부작위범

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다음 미수범에 대한 설명 중 옳지 않는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 처음부터 결과발생이 불가능함을 인식하고 실행에 착수하였더라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌된다.
㉡ 현실적으로 존재하지 않는 형벌법규를 존재하는 것으로 오인하고 행위한 때에도 그 행위에 위험성이 있으면 처벌할 수 있다.
㉢ 임야를 편취하기 위하여 사망한 자를 상대로 소송을 제기한 경우에는 판결의 효력이 상속인에게 미치지 않지만, 그 위험성을 부정할 수 없으므로 사기죄의 불능미수에 해당한다.
㉣ 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 '히로뽕' 제조를 시도하였으나 약품배합 미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였더라도 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다.
㉤ 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
정답 ③

㉠
형법 제27조에서 정한 '실행의 수단 또는 대상의 착오'는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는
결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다.
그리고 '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다.
(대법원 2019. 3.28. 2018도16002 全合 만취한 것으로 오해 사건)
㉡
불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우로,
결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다.
(대법원 2019. 3.28. 2018도16002 全合 만취한 것으로 오해 사건)
㉢
피고인의 제소가 사망한 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은
그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없고,
나아가 피고인의 행위가 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없다.
(대법원 2002. 1.11. 2000도1881 전원사망 피고들 사건)
㉣
향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)의 제조를 위해 그 원료인 염산에페트린 및 수종의 약품을 교반하여 그 제조를 시도하였으나
약품배합 미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 그 행위는 성질상 결과 발생의 위험성이 인정되어
습관성의약품제조죄의 미수범으로 처벌된다.
(대법원 1985. 3.26. 85도206)
㉤
소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도
이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아
결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않으므로 불가벌적 불능범에 해당한다.
(대법원 2005.12. 8. 2005도8105 소송비용 사건)

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불능미수에 있어 위험성 판단기준

• 구객관설 - 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우는 위험성이 없는 불능범이고, 상대적으로 불가능한 경우는 위험성이 있는 불능미수라는 견해
• 구체적 위험설 (신객관설) - '행위자가 인식했던 사정'과 '일반인이 인식할 수 있었던 사정'을 기초로 하여, 일반인의 입장에서 결과발생의 가능성 유무를 검토하는 견해 (양자가 일치하지 않는 경우 '일반인이 인식할 수 있었던 사정'을 기초로 함)
• 추상적 위험설 - '행위자가 인식했던 사정'을 기초로 하여, 일반인의 입장에서 결과발생의 가능성 유무를 검토하는 견해 주관설 행위자의 범죄의사가 표현된 이상, 미신범을 제외하고는 모두 위험성을 인정하여 불능미수로 처벌하자는 견해
• 인상설 - 행위자의 법적대적인 의사의 실행이 법적 평온을 교란시키는 인상을 주는지 여부에 따라 위험성 유무를 판단하는 견해

출처- 갓대환 형법