위법성조각사유(정당화사유)

구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유로
정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위 등이 이에 해당한다.

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주관적 정당화 요소

우연방위
A가 B를 상대로 강도행위를 하고 있는데, 甲이 그것을 모르고 A가 기분 나쁘게 쳐다본다는 이유로 A에게 상해를 가한 경우가 이에 해당한다.

우연피난
A가 자동차의 창문을 닫고 오랜 시간 잠을 자는 바람에 질식사의 위험이 있었는데, 甲이 그것을 모르고 돌로 창문을 깨뜨려 A가 생명을 구한 경우가 이에 해당한다.

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법적취급

 

1. 위법성조각설은 주관적 정당화 요소 불요설과 결과반가치 일원론의 입장에서 위법성이 조각된다는 견해이다.
2. 기수범설은 구성요건에 해당하는 위법한 행위이고 결과까지 발생하였으므로 위법성이 조각되지 않아 기수범으로 처벌하자는 견해이다.
3. 불능미수범설은 객관적 정당화 상황이 존재하므로 결과반가치는 배제되나 행위반가치는 그대로 존재하므로 구조상 유사한 형법 제27조의 불능미수 규정을 유추적용하여 처벌하자는 견해이다(다수설).

 

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정당방위

형법 제21조 [정당방위]
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

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과잉방위

법적효과
① 형벌감면적 과잉방위: 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다
(적법행위에 대한 기대가능성이 적어 책임이 감소 또는 소멸).

② 면책적 과잉방위: 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 않는다
(적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임 조각)

 

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정당방위에 해당하는 경우

경찰관들이 체포를 위한 실력행사에 나아가기 전에 체포영장을 제시하고 미란다 원칙을 고지할 여유가 있었음에도
애초부터 미란다 원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나서려고 하자,
피고인이 이에 거세게 저항하는 과정에서 경찰관들에게 상해를 가한 경우
(대판 2017.9.21, 2017도10866)

피고인 甲이 경찰관 A, B로부터 불심검문을 받게 되자 A에게 자신의 운전면허증을 교부하였고,
불심 검문에 항의하면서 B에게 큰 소리로 욕설을 하자 (甲이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기 어려움에도)
B가 "모욕죄의 현행범으로 체포하겠다."라고 고지한 후 甲의 오른쪽 어깨를 붙잡았고,
甲은 이에 강하게 반항하면서 B에게 상해를 가한 경우
(대판 2011.5.26, 2011도3682 서교동 불심검문 사건)

검사가 참고인조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진 출석한 변호사사무실 사무장을
합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에 서 검사에게 상해를 가한 경우
(대판 2006.9.8, 2006 도148 사무장 긴급체포 사건)

사용자가, 적법한 직장폐쇄 기간 중 일방적으로 업무에 복귀하겠다고 하면서
자신의 퇴거요구에 불응한 채 계속하여 사업장 내로 진입을 시도하는
해고 근로자를 폭행 협박한 경우
(대판 2005.6.9, 2004도7218 군산축협 파업 사건)

甲, Z이 심야에 혼자 귀가 중인 피고인 A(女)의 음 부를 만지며 반항하는 A의 옆구리를 무릎으로
차고 억지로 키스를 하자, A가 엉겁결에 甲의 혀를 깨물어 설(舌) 절단상을 입힌 경우
(대판 1989.8.8, 89도358 성추행범 혀절단 사건)

피고인 甲의 부(父) 乙이 양팔을 벌리고 A가 운전 하는 차를 제지하였으나 A가 그대로 그 차를 앞쪽으로 전진시키자,
甲이 운전석 옆 창문을 통하여 A 의 머리털을 잡아당겨 그의 흉부에 약간의 상처를 입게 한 경우
(대판 1986.10.14, 86도1091)

 

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정당방위에 해당하지 않는 경우

이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여,
처(피고인)가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우
(대판 2001.5.15, 2001도1089 변태적 남편 살해 사건)

구의원 후보자 합동연설회장에서 후보자 A의 연설 내용이 명예훼손 또는 후보자비방의 구성요건에 해당된다 하더라도
형법 제310조 또는 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각됨에도, 피고인이 연단으로 올라가 연설 중인 A를 밀치고
연설 마이크를 가로막는 등 연설을 방해한 경우
(대판 2003.11.13, 2003도3606 합동연설회장 사건)

피고인이 피해자와 말다툼을 하다가 건초더미에 있던 낫을 들고
반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자의 가슴, 배, 등, 뒤통수, 목, 왼쪽 허벅지 부위 등을
10여 차례 찔러 피해자로 하여금 다발성 자상에 의한 기흉 등으로 사망하게 한 경우
(대판 2007.4.26, 2007도1794)

인근에서 자전거를 이용한 날치기 사건이
발생한 직후 검문을 하던 경찰관 A, B, C가 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의인 피고인 甲을 발견하고
앞을 가로막으며 진행을 제지하였는데, 甲이 경찰관들이 자신을 범인 취급한다고 느껴
A의 멱살을 잡아 밀치고 B, C에게 욕설을 하는 등 거세게 항의한 경우
(대판 2012.9.13, 2010도6203 인천 부평 불심검문 사건)

의정부 출입국관리소 소속 A 등이 공장장인 乙의 동의나 승낙 없이
공장에 들어가 그 공장 내에서 일하고 있던 피고인 등을 상대로 불법체류자 단속업무를 개시하자,
피고인 甲이 A의 허벅지를 고의적으로 찔러 상해를 가한 경우
(대판 2009.3.12, 2008 도7156 불법체류 방글라데시인 사건)

 

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문제

 

다음의 사례 중에서 甲의 행위가 정당행위가 되는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 신문기자인 甲이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하면서 협박하였다.
㉡ A주식회사 임원인 甲이 회사직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39,600 정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득하였다.
㉢ 회사간부인 甲이 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색하였다.
㉣ 근로자 甲 등이 사용자가 제3자와 공동으로 관리 · 사용하는 공간을 사용자에 대한 정당한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입 점거하였다.

① 1개         ② 2개         ③ 3개         ④ 4개

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정답 ② 2개(㉠ , ㉢)

㉠ 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면
자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 협박하였다는 취지로 기소된 경우, 위 행위가 설령 협박죄에서 말하는 해악의 고지에 해당하더라도
특별한 사정이 없는 한 기사 작성을 위한 자료를 수집하고 보도하기 위한 것으로서 신문기자의 일상적 업무 범위에 속하여
사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 보는 것이 타당하다.
(대판 2011.7.14. 2011도639)

㉢ 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고,
그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한 하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용 하지 않고
업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어,
피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제 20조의 '정당행위' 라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
(대판 2009.12.24. 2007도6243)


(X)
㉡ 갑 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39.600 정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득하였다고 하여
구 약사법 위반죄로 기소된 사안에서, 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도
'판매' 에 포함되므로 위와 같은 행위가 같은 법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다는 전제에서,
사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
(대판 2011.10.13. 2011 도6287)





출처- 갓대환형법, NFT형법