윤우혁 헌법판례집 - 국가긴급권 / 기본권 총론

국가긴급권

상황 - 긴급제정·경제처분권·경제명령권 [ 내우·외환, 천재·지변 기타,중대한 재정·경제상의 위기 ] / 긴급명령권 [ 중대한 교전상태] / 계엄선포권[ 전시·사변]
효력 - 긴급제정·경제처분권·경제명령권 [긴급제정·경제처분은 법률보다 하위의 효력, 긴급재정·경제명령은 법률의 효력] / 긴급명령권 [ 법률의 효력 > 기본권 제한 가능, 기존 법률 개정·페지 가능] / 계엄선포권 [ 비상계엄시 영장제도, 언론·출판, 집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 대한 특별조치 가능 ]
국회 - 국회의 집회를 가다릴 여유가 없을 것 / 국회의 집회가 불가능할 것 / 국회의 집회 여부와 관계없음
통제 - 긴급제정·경제처분권·경제명령권[ 긴급재정국회에 지체없이 보고하고 승인을 얻어야 하며, 승인을 얻지 못하면 그때부터 효력을 상실한다 ( 이때 승인에 대한 정족수 규정이 없다.)] / 계엄선포권 [ 지체없이 국회에 통고해야 한다. 국회는 재적 과반수로 해제를 요구할 수 있고 대통령은 해체하여야 한다.]
국무회의 - 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
목적 - 국가긴급권은 국가안전보장이나 질서유지와 같은 소극적 목적을 위해서는 가능하지만, 공공복리와 같은 적극적 목적을 위해서는 행사할 수 없다.
계엄법 - 계엄법에는 비상계엄시 거주. 이전의 자유와 단체행동에 대해서도 특별한 조치를 할 수 있음을 규정하고 있다. 기본권에 대한 특별한 조치는 비상계엄하에서만 가능하고 경비계엄하에서는 할 수 없다.

저항권 (헌재 2014.12.19. 2013헌다1)

저항권적 상황에서 저항권의 행사에 의하여 기존의 위헌적인 정권을 물러나게 함 으로써 민주적 기본질서를 회복하고 그 이후에 민주적인 방법에 의한 집권을 하겠다는 취지로 해석할 여지가 없지는 않다. ★ 저항권은 기존의 위헌적인 정권을 물러나게 하기 위한 목적으로 행사될 수 있다.

문제
1. 저항권의 행사는 헌법질서의 수호 유지 또는 회복을 위해 남겨진 최후의 수단이어야 한다. 17 서울7급 [0/x]
2. 저항권은 공권력의 행사에 대한 실력적 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사시에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 17 법무사  [0/x]

답 0,0

통합진보당 해산결정 [해산, 의원직 상실] (헌재 2014.12.19. 2013헌다1)

[2] 정당해산의 사유 - 정당의 목적이나 활동 중 어느 하나라도 민주적 기본질서에 위배되어야 한다.
가. "민주적 기본질서"의 의미
헌법 제8조 제4항의 '민주적 기본질서'는 개인의 자율적 이성을 신뢰하고 모든 정치적 견해들이 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 세계관에 입각한 것으로서, 모든 폭력적·자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유와 평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 말한다.
민주적 기본질서를 부정하지 않는 한 정당은 다양한 스펙트럼의 이념적 지향을 자유롭게 추구할 수 있다.
나. 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 "위배될 때"의 의미
헌법 제8조 제4항의 '민주적 기본질서의 위배'란, 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉을 의미하는 것이 아니라, 민주 사회의 불가결한 요소인 정당의 존립을 제약해야 할 만 큼 그 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼 칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다.
★ 민주적 기본질서 위배(넓은 개념) 단순한 위반이나 저촉 x -실질적 해약을 끼칠 수 있는 구체적 위험성 초래 정당해산의 헌법적 정당화 사유로서 '비례원칙'의 준수

[3] 정당해산결정이 선고되는 경우 그 정당 소속 국회의원이 의원직을 상실하는지 여부
가. 정당해산심판제도의 본질은 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 국민의 정치적 의사 형성과정에서 미리 배제함으로써 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 것 이다. 어떠한 정당을 엄격한 요건 아래 위헌정당으로 판단하여 해산을 명하는 것은 헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 비롯되는 것이고, 이러한 비상상황에서는 국회의원의 국민대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다.
나. 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판제 도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하므로, 이에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 않고, 그 국회의원이 지역구에서 당선되었는지, 비례대표로 당선되었는지에 따라 아무런 차이가 없이, 정당해산결정으로 인하여 신분유지의 헌법적인 정당성을 잃으므로 그 위원직은 상실되어야 한다.
★ 당선 방식을 불문하고 → 모두 의원직 상실(지방의회의원직에 대해서는 판단하지 않았다.)

문제
1. 헌법재판소의 정당해산결정이 있는 경우 그 정당 소속 국회의원의 의원직은 당선 방식을 불문하고 모두 상실된다. 17 지방7급 [0/x]
2. 대통령이 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 국무총리가 그 직무를 대행할 수 있고, 대통령이 해외순방 중인 경우는 '사고'에 해당되므로, 대통령의 직무상 해외순방 중 국무총리가 주재한 국무회의에서 이루어 진 정당해산심판청구서 제출안에 대한 의결은 위법하지 아니하다. 17 국가7급, 15 법원직 [0/x]

답 0,0

헌법 제29조 제2항(이중배상금지규정)에 대한 위헌심사는 불가능하다. [각하] (헌재 1996.6.13.94헌바20)

나아가 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것이 므로 헌법의 개별 규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없다. ★ 헌법의 개별 규정은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 대상X

기본권 총론

기본권의 갈등
기본권 경합(대국가효) -  동일한 기본권 주체가 여러 개의 기본권을 주장 → 어느 기본권을 우선할지?
-해결이론 - 특별법 우선원칙 : 일반기본권 vs 특별기본권
예) 직업선택 자유(일반) vs 공무담임권 (특별)→ 공무담임권  
제한정도가 다른 기본권 경합 : 최강효력설 제한 가능성이 적은, 효력이 강한 기본권에 대한 침해 여부를 기준으로 판단

기본권 충돌(대사인효)
둘 이상의 기본권 주체가 주장하는 기본권이 충돌 → 누구의 기본권을 우선할지?
해결이론 - 이익형량의 원칙  ·위계질서(서열) 인정 0 ·상위의 기본권 우선 ·인격권 > 경제적 기본권 ·자유권 > 평등권 ·험연권 > 흡연권
규범조화적 해석 ·위계질서 없는 때 ·과잉금지의 방법 ·대안식 해결방법 ·최후수단 억제법

헌법상 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으 로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인 간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 관련 법규범 또는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조 등의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효 력을 미치게 된다. (대판 2018.9.13. 2017두38560)
국내외 항공운송업을 영위하는 갑 주식회사가 턱수염을 기르고 근무하던 소속 기장 을에게 '수염을 길러서는 안 된다'고 정한 취업규칙인 '임직원 근무복장 및 용모규정' 제5조 제1항 제2호를 위반하였 다는 이유로 비행업무를 일시 정지시킨 데 대하여, 갑 회사 소속 직원들이 수염을 기른다고 하여 반드시 고객에게 부정적인 인식과 영향을 끼친다고 단정하기 어려운 점, 더욱이 기장의 업무 범위에 항공기에 탑승하는 고객들과 직접적으로 대면하여 서비스를 제공하는 것이 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 을이 자신의 일반적 행동자유권을 지키기 위해서 선택할 수 있는 대안으로는 갑 회사 에서 퇴사하는 것 외에는 다른 선택이 존재하지 않는데도 수염을 일률적·전면적으로 기르지 못하도록 강제하는 것은 합리적이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 갑 회사가 헌법상 영업의 자유 등 에 근거하여 제정한 위 취업규칙 조항은 을의 헌법상 일반적 행동자유권을 침해하므로 근로기준법 제96조 제1항, 민법 제103조 등에 따라서 무효라고 한 사례

도서출처 -윤우혁 헌법 한정판